Prendo visione della sentenza 160 /2013 con cui il TAr non ha ritenuto di dover escludere la replica depositata per il mancato deposito di precedente memoria. Appena un anno fa lo stesso TAr Umbria aveva statuito il contrario. Mi chiedoe nella memoria tendiamo tutti ( credo) a non " scoprire tutte le batterie" riservandoci per le repliche. Però, , se è l'amministrazione resistente ( come nel caso di specie) a non depositare la sua memoria, parte ricorrente viene ad essere pregiudicata in quanto, sostanzialmente, non può replicare in modo esaustivo ed efficace nè in replica nè in memoria. Questo orientamento, quindi, secondo voi, pregiudica parte ricorrente? e' condivisibile ed in che limiti? qualcuno è interessato a questa discussione?

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Risposte a questa discussione

credo che la discussione sia meritevolissima e vada utilizzata anche per giungere ad una norma di comportamento da tutti condivisa

L’Avv. Maria Di Paolo solleva una questione di notevole interesse che riguarda i limiti contenutistici e i presupposti processuali della memoria di replica.

Nello specifico l’argomento mi appassiona molto visto che poche settimane fa mi sono imbattuta in eccezioni di inammissibilità della memoria di replica  depositata senza che vi fosse precedente memoria “conclusionale” e l’ondivaga posizione della Giurisprudenza non ha certo chiarito i miei dubbi.

Con la recente sentenza n. 160/2013, il TAR Umbria sembra invertire la rotta rispetto alla propria precedente sentenza n. 126/2012. Va comunque detto che le due sentenze riguardano fattispecie non esattamente sovrapponibili sul piano processuale.

Con sentenza n. 126/2012 il TAR Umbria ha accolto l’eccezione, sollevata dall’amministrazione resistente, di inammissibilità della memoria di replica depositata dai ricorrenti per violazione dell’art. 73 c.p.a., individuando quale ratio della norma (come modificata dal D.Lgs. 195/2011), l’esigenza di garantire par condicio alle parti processuali, per cui, in presenza della sola memoria di costituzione dell’intimato, non è ammessa la replica da parte del ricorrente (un atto per parte). Allo stesso modo, in presenza di memoria di costituzione dell’intimato e di ulteriore memoria di quest’ultimo, sarà ammessa la replica del ricorrente (due atti per parte).

Nel caso di specie, l’amministrazione resistente lamentava violazione del principio del contraddittorio vedendosi preclusa la possibilità di replicare per iscritto agli argomenti difensivi introdotti da parte ricorrente con la memoria di replica.

In definitiva, gli atti prodotti dalle parti erano: ricorso con istanza cautelare, controricorso con cui si è costituita l’amministrazione resistente, motivi aggiunti, memorie difensive di entrambe le parti in vista della camera di consiglio della fase cautelare. Nella successiva fase di merito sono state depositate: memoria conclusionale di parte ricorrente, memoria di replica dell’amministrazione resistente e memoria di parte ricorrente in replica all’originario controricorso dell’amministrazione. Nella fase di merito, quindi, l’amministrazione resistente non ha depositato memoria di discussione (c.d. memoria conclusionale).

Il TAR ha dichiarato l’inammissibilità della memoria di replica dei ricorrenti in quanto questa sarebbe ammessa solo ove conseguente ad atti della parte resistente “ulteriori” rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte ricorrente stessa.

Il TAR Umbria, quindi, lascia intendere che parte ricorrente avrebbe potuto e dovuto replicare soltanto con memoria conclusionale, onde consentire all’amministrazione di replicare per iscritto.

Lo stesso numero di atti garantirebbe il gioco ad armi pari.

Questa è senz’altro una condivisibile interpretazione dell’art. 73 c.p.a., se non fosse che con sentenza n. 160/2013, lo stesso TAR sembra rivedere il proprio orientamento, sebbene in fattispecie differente.

Nel caso definito da ultimo, è il ricorrente a sollevare l’eccezione di inammissibilità della memoria di replica dell’amministrazione resistente non già per violazione del principio del contraddittorio, quanto piuttosto per difetto dell’antecedente processuale necessario, ovvero la memoria conclusionale.

In questo caso, la sequenza degli atti processuali è: ricorso, atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente, memorie difensive in sede cautelare; nella fase di merito, l’amministrazione ha depositato memoria di replica non preceduta da memoria conclusionale.

L’eccezione di inammissibilità della successiva memoria di replica è stata ritenuta infondata.

Secondo il TAR, non sarebbe inferibile dal combinato disposto degli artt. 2 e 73 c.p.a. una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica. A sostegno di tale interpretazione il TAR richiama la giurisprudenza civile che, in relazione all’art. 190 c.p.c., ha escluso che il deposito della comparsa conclusionale assurga a condizione necessaria per il deposito della memoria di replica.

Questa interpretazione dell’art. 73 c.p.a., seppur applicata a fattispecie differente, appare diametralmente opposta a quella di circa un anno fa: volendo sintetizzare numericamente, la prima pronuncia si basa sull’1-1 o sul 2-2 (atti per ciascuna parte), mentre la più recente ammette il 2-1.

Se con la sentenza del 2012 parte ricorrente poteva replicare al controricorso (depositato in sede cautelare) con memoria conclusionale e con quella soltanto, oggi entrambe le parti possono depositare memoria di replica senza che sia rilevante quali e quanti atti abbiano già prodotto: con la conseguenza che è plausibile che si pervenga ad un numero diseguale di atti depositati (2-1).

La sentenza n. 160/2013 richiama i precedenti conformi n. 271/2012 del TAR Trentino Alto Adige - Trento, e n. 7509/2010 del TAR Lombardia - Milano, Sez. II, secondo cui, dalla lettura del combinato disposto degli articoli 2 e 73 del c.p.a., non è ravvisabile una sorta di obbligo di produrre una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica.

Secondo il TAR Lombardia - Milano, a fronte della memoria di replica dei ricorrenti, la parte resistente ha modo di replicare nel corso della discussione orale all’udienza pubblica, per cui non vi è lesione del diritto alla difesa dell’Amministrazione.

Soggiunge da ultimo che, l’eventuale estromissione dagli atti di causa della memoria dei ricorrenti, non priverebbe certo il TAR del potere di decisione della causa alla luce del ricorso introduttivo, che appare in ogni caso completo e sufficiente a fondare il convincimento del Collegio sulla fondatezza o meno della pretesa degli esponenti. Decisione che quindi lascia intendere che le carte dovrebbero essere tutte scoperte con gli atti introduttivi del giudizio, senza aspettare oltre.

Segnalo inoltre che nella ricerca da me effettuata qualche settimana fa, ho avuto occasione di esaminare due sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato, la n. 1256/2012 e la n. 1640/2012.

In entrambi i casi gli atti prodotti dalle parti erano: ricorso in appello, atto di costituzione in giudizio e appello incidentale di parte resistente, atto di costituzione in giudizio di altra parte resistente, atto di intervento ad opponendum di altra parte, memoria conclusionale e memoria di replica della difesa degli appellanti incidentali.

Con queste sentenze, il Consiglio di Stato, dichiara inammissibile, e quindi inutilizzabile, la memoria di replica degli appellanti incidentali, depositata senza che nessun’altra parte abbia depositato memorie conclusionali, che, testualmente, costituiscono il presupposto indefettibile per la redazione di note in replica.

Con le citate sentenze si torna in qualche modo all’indirizzo della sentenza n. 126/2012 del TAR Umbria, indirizzo che impone di racchiudere tutte le argomentazioni difensive negli atti introduttivi del giudizio, per lasciare alla memoria conclusionale la funzione di replicasull’atto introduttivo avversario, dato che, se l’altra parte decidesse di non depositare memoria conclusionale, non sarebbe possibile usufruire della memoria di replica.

Restano molti dubbi circa la prevalente posizione della giurisprudenza sull’argomento.

Secondo quanto si legge nella relazione illustrativa del correttivo che ha modificato e introdotto l’attuale art. 73 c.p.a., la novella mira a chiarire, in un’ottica di semplificazione processuale e nel rispetto del principio del contraddittorio, che le repliche sono possibili solo se è stata depositata, dalla controparte, una memoria o documenti in vista dell’udienza di merito e che tali atti costituiscono altresì il limite contenutistico delle stesse repliche.

Il rischio della disciplina originaria del c.p.a. era infatti di spostare sulla replica l’intera argomentazione difensiva della parte, anche al fine di sottrarla ad un effettivo contraddittorio degli avversari (cfr. R. De Nictolis).

Ma se tutto ciò dovesse essere visto alla luce del principio di sinteticità di cui all’art. 3 c.p.a., potrebbe sorgere un ulteriore problema: poniamo il caso che, in sede cautelare, parte resistente abbia sfoderato tutte le difese con memoria di costituzione.

In ossequio al principio di sintesi, dovrebbe astenersi dal riproporre le stesse argomentazioni con successiva memoria conclusionale. Quindi, secondo la sentenza n. 126/2012 TAR Umbria e le sentenze nn. 1256 e 1640 del 2012 della V Sezione del Consiglio di Stato, sarebbe preclusa la possibilità di ulteriore memoria di replica.

Se invece si seguisse l’indirizzo della più recente sentenza n. 160/2013 TAR Umbria e delle sentenze n. 7509/2010 TAR Lombardia - Milano e n. 271/2012 TAR Trentino Alto Adige - Trento, sarebbe invece ammissibile una memoria di replica alla memoria difensiva della fase cautelare.

Si rende necessario chiarire definitivamente la questione sia in ordine alla utilizzabilità della memoria di replica in modo svincolato o meno dalla produzione di precedente memoria conclusionale, sia in ordine al contenuto della stessa, limitata alla sola replica degli atti e documenti depositati da controparte, o, al contrario, contenitore di qualsivoglia argomentazione difensiva. La necessità di fare chiarezza sull’argomento è di tutta evidenza, trattandosi di strumenti processuali che potrebbero essere modulati in base alla strategia difensiva lasciata alla libera disponibilità dei procuratori delle parti.

Giulia Gambuli

Grazie a Maria per avere sollevato la questione e a Giulia per avere offerto il suo prezioso contributo.

Mi associo ad Angelo: il dibattito dovrebbe estendersi non soltanto sul blog, ma trovare sbocco in un seminario che consenta di ripristinare le buone abitudini di un tempo. Sarebbe un’occasione d’incontro per fare il punto sullo stato dell’arte e veicolare le idee di tutti.

Si potrebbe anche perorare la diffusione del forum in modo da ottenere un coinvolgimento corale, senza imbarazzi né timidezze.

Nessuno di noi è chiamato a scrivere trattati memorabili.

Solo qualche osservazione sulle sentenze del TAR Umbria in commento, n. 160/2013 e n. 126/2012.

La ratio del correttivo è stata individuata nella Relazione di accompagnamento: evitare che le repliche diventino il vero baluardo difensivo, alterando la simmetria fra le parti che il correttivo ha inteso garantire alla dinamica processuale.

Non mi sembra che la soluzione possa essere assimilata, sotto alcun profilo, al modello del processo civile, ove al convenuto è fatto obbligo di costituirsi entro termini perentori e di sollevare eccezioni non rilevabili d’ufficio così come di chiamare terzi in causa entro termini altrettanto perentori, a pena di decadenza.

Inoltre, il meccanismo stabilito dall’art. 183 c.p.c. costringe le parti, fin dalla fase iniziale, alla trattazione alternata.

Per non parlare delle svariate udienze previste dal c.p.c., di comparizione delle parti e trattazione, di ammissione dei mezzi istruttori, di espletamento delle prove, di precisazione delle conclusioni: tutte occasioni in cui il contraddittorio fra le parti si dipana attraverso un sistema “in progress”, e quindi più flessibile seppure nei limiti di scopo delle singole attività difensive.

Nel processo amministrativo invece, di norma strutturato con un’unica udienza di discussione, a tutto concedere preceduta dalla camera di consiglio in fase cautelare, diventa preminente l’esigenza di garantire l’effettività del contraddittorio mediante un corretto scambio delle difese.

Questa la ragione del limite contenutistico della replica, che va ritagliata sulle memorie avversarie prodotte in vista dell’udienza di merito.

Il sistema, quindi, sembra ingabbiato in una certa rigidità che non lascia spazio a strategie di comodo.

In realtà la parte ricorrente, come ben sappiamo, è onerata dell’obbligo di completezza dei motivi di impugnazione, mentre la difesa delle parti intimate potrà essere racchiusa nella memoria conclusionale, cui il ricorrente potrà controargomentare con la replica.

Sicuramente non appare legittimo precludere la replica in nome del principio di parità.

D’altro canto, non essendo ammessa controreplica per iscritto, non resta che la discussione orale, con tutti i limiti che ne seguono.

Ma, allora, che ne è del principio di parità degli atti difensivi (1-1 / 2-2) valorizzato dalla sentenza n. 126/2012?

Altro scenario si profilerebbe qualora le parti convenute fossero obbligate fin dall’inizio, nell’atto di costituzione o nel controricorso, a sfoderare le eccezioni e le difese.

Ma fin quando il c.p.a. non contempla tale regola, è la parte intimata a dettare l’agenda e non potrà fondatamente dolersi della violazione del principio di parità se, avendo preferito convogliare le difese nella memoria conclusionale, parte ricorrente abbia utilizzato la replica lasciando l’avversario senza strumenti difensivi scritti.

In definitiva, il congegno del c.p.a. appare imperfetto e presenta qualche smagliatura.

Lietta Calzoni

Il dibattito “memorie conclusionali-replica” si arricchisce di un ulteriore contributo, offerto dalle recentissime sentenze Tar Umbria, 26.4.2013 n. 254 e n. 256 con le quali il Collegio è tornato sull’interpretazione dell’art. 73 C.P.A., confermando l’orientamento espresso nella precedente sentenza n. 160 del 13.3.2013 e rimeditando definitivamente quello precedente e contrario offerto nell’àmbito della decisione 20.4.2012 n. 126 riguardante, comunque, una fattispecie non totalmente sovrapponibile.

Il problema tocca da molto vicino l’attività di tutti gli operatori del diritto le cui esigenze sembrerebbero essere state sottovalutate dal Legislatore che, seppur intervenuto sull’art. 73 a solo un anno dalla sua emanazione con il I correttivo al Codice (D.Lgs. 15.11.2011 n.195), non è riuscito a sanare un vulnus processuale che ha dato vita a diverse interpretazioni del Giudice Amministrativo.

Il combinato disposto degli artt. 2 e 73, 1° comma C.P.A., in effetti non dà particolari certezze.

L'unico elemento certo, e su questo poco c’è da dire, è che l’art. 73, 1° comma consente di utilizzare il termine per le repliche quando la controparte abbia depositato memoria conclusionale (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2012 n. 1256; Sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; 31.3.2011 n. 1970).

Per quanto riguarda il nodo della questione, invece, da un lato, troviamo l’impostazione formalistica che ha contribuito alla formazione del filone giurisprudenziale (sposato dalla sentenza n. 126/2012), secondo cui le repliche di parte ricorrente sarebbero ammissibili solo ove conseguenti ad atti della parte resistente ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali del ricorrente (parità delle parti = parità degli scritti difensivi), dall’altro l’impostazione (sposata dalla sentenza n. 160/2013) che ha favorito l’indirizzo opposto secondo cui non sarebbe necessaria la produzione in ogni caso di una memoria di conclusione del ricorrente quale presupposto per il deposito della memoria di replica (TAR Lombardia, Milano n. 7509/2010; TAR Trentino Alto Adige n. 271/2012).

Orientamento, quest’ultimo, ormai confermato dal Tar Umbria che con ben tre pronunce nell’arco di un solo mese ha rielaborato e rivisto lo stesso proprio precedente orientamento, affermando nello specifico che dal combinato disposto delle norme richiamate non è inferibile “…una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria di conclusione, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica”.

Ora, auspicando un intervento del Legislatore che possa meglio specificare il giusto iter processuale di deposito delle memorie conclusionali e di replica anche e soprattutto nel rispetto del principio di parità delle parti, è a mio avviso condivisibile il recente revirement del Tar Umbria - con cui, tra le altre cose, si è ritenuto opportuno richiamare in soccorso i principi civilistici in materia (art. 190 Cod. Proc. Civ.) in relazione ai quali il mancato deposito della conclusionale non può assurgere a condizione necessaria per il deposito della replica - il quale garantisce un maggiore grado di uniformità di giudizio e trattamento delle varie fattispecie che si possono configurare.

Solo per fare un esempio, prendiamo il caso di una parte che non avendo presentato la c.d. comparsa conclusionale nei 30 giorni antecedenti l’udienza pubblica, senta, successivamente, l’esigenza di replicare a quella depositata nei termini dalle controparti.

Esigenza, sì caratterizzata dalla pretesa della parte di volersi avvantaggiare dell’ultima parola e, tuttavia, legittima, attesa la possibilità per la controparte di replicare in udienza, rimanendo così integro il principio di parità delle parti, non necessariamente garantito soltanto dall’equivalenza del numero degli scritti difensivi.

In conclusione, sebbene da un punto di vista formale l'ultimo orientamento del Tar si distacchi nettamente da quello precedentemente espresso, da un punto di vista sostanziale, emerge uno stesso intento di garantire l’affermazione del principio di parità delle parti in simmetria con il disposto dell’art. 2 C.P.A..

 

Alessio Tomassucci

 

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